Nos fuimos de vacaciones con una noticia esperadísima por muchos, a la que dediqué varias grabaciones en el mes de julio, me refiero a la sentencia que el TJUE dictó el pasado 13 de julio sobre el IRPH y que daba un vuelco a toda esta situación.
Y ahora, a la vuelta, mientras seguimos si conocer ninguna nueva sentencia del Tribunal Supremo sobre este asunto del IRPH, lo que sí nos hemos encontrado es con una sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, en la que nos dice que lo que ha dicho el TJUE tampoco cambia nada y mantiene la validez de ese IRPH.
Aunque desconocemos el texto íntegro de esta sentencia de Baleares, o por lo menos, cuando estoy grabando esto, yo no he conseguido dar con ella, y lo único que tengo es la nota de prensa que se ha publicado, si consiguiera acceder a esa sentencia, me gustaría poder estudiarla y comentárosla por aquí.
Pero hoy quería traeros la opinión de alguien muy relevante que no deja de ser una de las personas más autorizadas en toda esta materia de cláusulas abusivas y del propio IRPH. Porque apenas unos días después de conocerse la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, esta persona escribió un artículo dando su parecer sobre ella y dice cosas muy interesantes que debemos tener en cuenta.
Estoy hablando del que fuera Magistrado del Tribunal Supremo D. Francisco Javier Orduña. Quizá el precursor en España de toda la doctrina sobre la necesaria transparencia a la hora de incluir condiciones generales de la contratación en los contratos.
Se trata del magistrado que, por comentar su papel respecto del IRPH, formuló un voto particular a la primera sentencia que el Tribunal Supremo dictó sobre este índice y que, por tanto, discrepó de la decisión del Tribunal Supremo, porque él defendía que pese a ser un índice oficial y ser un índice que estaba regulado, esto no impedía que se debiera informar al consumidor de las consecuencias que tenía este índice, por el propio modo de cálculo del IRPH.
Así que creo que es muy interesante conocer la postura de un jurista como él, porque sabe bien de lo que habla y creo interesante por eso dedicar esta grabación a contaros lo que dice. Es la opinión de el que fuera magistrado del Tribunal Supremo, cuando en el Tribunal Supremo se dictaban sentencias favorables a los consumidores, ha plasmado en un artículo publicado apenas unos días después de conocerse la sentencia del TJUE sobre el IRPH. Un artículo de Javier Orduña.
Aquí, nos destaca varias cuestiones muy importantes. En primer lugar, parte de subrayar que el Supremo, en sus sentencias, está haciendo una interpretación totalmente restrictiva del principio de transparencia que debe primar cualquier cuestión relacionada con los consumidores.
En definitiva, para Orduña, el Supremo está restringiendo el deber de información a que están obligados los bancos para poder incluir determinadas cláusulas en un contrato, porque no puede entenderse que el hecho de que una circular, concretamente la circular del Banco de España en la que se define este índice se haya publicado en el BOE, ya esté salvada cualquier obligación de informar. Sobre todo, porque hablamos de una norma que está redactada con un lenguaje estrictamente financiero y que, por eso mismo, no puede ser su publicación sinónimo de hacer este índice transparente a cualquier consumidor.
De otro lado, D. Javier Orduña hace hincapié también en criticar que, a diferencia de lo hecho respecto de la cláusula suelo y la cláusula multidivisa, podamos entender que una cláusula como la del IRPH puede no ser transparente, pero no por ello ser abusiva. Porque para Orduña el hecho de que una cláusula no sea transparente, lo que implica que se ha incluido sin dar la suficiente información al consumidor, ya conlleva que se esté creando un desequilibrio entre el consumidor y el banco.
Algo que no deja de ser totalmente lógico, porque el hecho de que se exija dar un plus de información a los consumidores no es por capricho, sino porque es evidente que estamos ante contratos en los que las dos partes no están en igualdad de condiciones. Una es la que redacta el contrato, la otra la que simplemente o firma o se va.
Una es la que verdaderamente conoce el mercado en el que se mueve, y la otra, por norma, es alguien ajeno a ese mercado, al lenguaje propio de ese mercado y a este tipo de contratos. Por eso, la información es la única vía que puede existir para acercar un poco a ambas partes, de forma que el consumidor, al firmar, pueda al menos ser más consciente de lo que firma y de lo que verdaderamente implica lo que firma.
Entonces, si no se da esta información, es evidente que no hay buena fe por parte del banco, porque no quiere corregir o al menos reducir esa desigualdad que hay con su propio cliente. Pero bueno, todo esto es algo que no nos trae nada nuevo. Al menos, no ha cambiado con esta última sentencia del TJUE.
Donde sí adquiere relevancia la opinión de Orduña es al afirmar que con esta última sentencia del TJUE, la que hemos conocido hace apenas 2 meses, se está cambiando el escenario que teníamos hasta ahora, porque el TJUE entiende que es necesario analizar si se dio al consumidor la información que se contenía en el preámbulo de la ya famosa Circular 5/1994.
Concretamente, Javier Orduña destaca que son dos las advertencias que se deben hacer por al banco antes de firmarse un contrato con IRPH: Una primera que es el hecho de que estamos ante un índice peculiar que se configura a partir de tasas anuales equivalentes, lo que implica que en su valor se incorporan gastos y comisiones. Por eso, la inclusión de este índice podría conllevar, si se acompaña de otras comisiones y gastos, una duplicidad retributiva para el banco.
La segunda es que el uso de este índice no sólo perjudica a los consumidores, sino también al propio mercado, porque usar una TAE directamente como tipo de interés implica establecer la TAE de la operación por encima del mercado. De ahí la advertencia que nos hace el Banco de España, de que se deba acompañar este índice de un diferencial negativo.
Por tanto, estas dos informaciones que se deben dar al consumidor, Orduña, también entienden que son fundamentales para el TJUE, de forma que no se puede excusar al banco si no da esta información, porque no es una información que esté al alcance de ningún consumidor medio, ya que para eso tendría que hacer una auténtica investigación jurídica, como textualmente dice el propio Tribunal Europeo.
A todo esto, D. Javier Orduña nos añade tres puntos muy importantes también:
- Que se ha de abandonar la idea. que parece ser que está mucho más implantada de lo que debería, de que tenemos que esperar a ver qué dice el Tribunal Supremo sobre esta sentencia del TJUE, porque estamos ante una doctrina directamente aplicable por todos los juzgados y tribunales de España.
- Que pese a lo que dijo el Supremo, con esta doctrina del TJUE no cabe distinguir entre transparencia y abusividad del índice, porque esa ausencia de diferencial negativo ya va a conllevar generar un desequilibrio en el consumidor a la hora de concertar un contrato de este tipo.
- Y que no puede argumentarse que el preámbulo de la Circular, donde el banco de España advierte de la necesidad de usar un diferencial negativo, carezca de rango normativo; porque al establecerse en el Anexo 9 de esa norma una tabla orientativa de diferenciales negativos se da a éste eficacia normativa.
En definitiva, este exmagistrado y profesor, que, como he dicho antes, no es cualquiera a la hora de hablarnos sobre esta materia, entiende que estamos ante unos parámetros que no pueden ni deben ser reinterpretados, pues son claros y necesarios para analizar si el IRPH se ha incluido correctamente o no en un contrato firmado por un consumidor.
Creo que me he extendido demasiado, pero sí quería hacer una pequeña reflexión tras analizaros lo que opina D. Javier orduña y de haberos comentado en las últimas grabaciones que he publicado sobre el IRPH y la sentencia del TJUE, y es que, aunque repito que me gustaría poder leer esa sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares que se ha dictado ahora e incluso analizárosla, me parece un auténtico disparate lo que se nos dice en la nota de prensa.
Según parece, la Audiencia de Baleares sigue defendiendo que la falta de transparencia no implicaría la abusividad, si bien eso no es compatible con la última sentencia del TJUE. No ya por lo que he dicho que defiende Orduña. Sino porque el propio TJUE se encarga de dejarlo claro. En la Sentencia del TJUE se nos dice, en el párrafo 69, que esa información sobre el diferencial negativo va a ser esencial para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula. Por tanto, va a ser un criterio que determinará ambas cuestiones: la transparencia y la abusividad de la cláusula.
No obstante, como he dicho, espero acceder a esta sentencia y conocer mejor qué dice, pero me temo que no voy a estar de acuerdo con ella, y espero que empecemos a conocer sentencias, no sólo de audiencias provinciales, sino de los propios juzgados, que empiecen a aplicar la doctrina del TJUE, porque son muchos los casos pendientes de resolver hoy en día y no hay motivo para no anular este índice.